Gabrielle Brüggemann*
A infração de interposição fraudulenta no comércio exterior, embora antiga – já prevista há mais de duas décadas no art. 23, V, do Decreto-Lei n. 1.455/1976, com a redação dada pela Lei n. 10.637/2002 – continua atual e merecedora de debates aprofundados, pois ao mesmo tempo em que penaliza condutas de elevada gravidade, lesivas a valores econômicos e sociais que exigem o rigor da lei, segue sendo aplicada a fatos que não se subsumem com precisão ao tipo infracional, impondo sanção gravíssima a situações sem aptidão real de lesão ao bem jurídico tutelado, a desafiar os limites da tipicidade, razoabilidade e proporcionalidade garantidas constitucionalmente.
São inúmeros os recortes possíveis merecedores desse aprofundamento. A norma sancionatória suscita controvérsias que vão da abertura do tipo infracional à materialidade da infração, passando pela definição do sujeito passivo da sanção, pela responsabilização solidária, pela constitucionalidade do perdimento e pelo rito administrativo previsto para sua aplicação e processamento, apenas citando alguns exemplos. Neste artigo, porém, o objeto de análise se concentrará na concepção da simulação, um dos elementos volitivos qualificadores da conduta de ocultação (ao lado da fraude), cuja presença é necessária à materialização da infração.
O que justifica referida delimitação são manifestações tanto da jurisprudência, quanto da doutrina, que equiparam as figuras da simulação e da ocultação, como se fossem sinônimas, no sentido de que a ocultação configura a própria simulação, uma vez que o ato de ocultar implica enganar terceiros sobre o negócio real, mantendo aparente apenas o negócio irreal, dissimulado, com fundamento o art. 167 do Código Civil[1]. Antes de demonstrar porque essa tese não resiste ao confronto com o sistema jurídico, que deve ser integralmente considerado no ato de interpretação, convém apresentar algumas de suas manifestações.
Manifestações jurisprudenciais e doutrinárias a respeito da simulação enquanto fato equivalente à ocultação
Em alguns julgamentos do CARF, a exemplo dos acórdãos abaixo, a ocultação do real adquirente foi tratada como sinônimo de simulação, entendida como o simples ato de declarar importação por conta própria em operação realizada por conta e ordem de terceiros ou por encomenda, conclusão que, por si só, já seria suficiente para confirmar a ocultação e caracterizar a interposição fraudulenta:
IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE MEDIANTE SIMULAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. CARÁTER OBJETIVO.
(…)
Demonstrada a ocorrência de simulação, consistente no ato de declarar como importação realizada por conta própria a operação realizada por conta e ordem de terceiros, incide a regra sancionatória de caráter objetivo.[2]
IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. DOLO. CARACTERIZAÇÃO. No caso de importação por conta e ordem ou por encomenda de terceiro registrada como própria, o dolo é decorrente da intenção de praticar a infração tipificada no art. 23, inciso V, do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, caracterizada pela voluntária ocultação, na declaração de importação, do nome do real adquirente ou encomendante da mercadoria importada.
(…)[3]
Também no Judiciário encontram-se manifestações desse entendimento. No acórdão reproduzido abaixo, o TRF4 rejeitou expressamente a necessidade de demonstração do intuito simulatório ou fraudulento, assentando que qualquer operação que mantenha um dos envolvidos à margem da fiscalização, com ocultação, já configura interposição fraudulenta:
DIREITO ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PENA DE PERDIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
(…)
III. RAZÕES DE DECIDIR: (…) 6. A tese de que é essencial demonstrar o intuito simulatória ou fraudulento foi rejeitada, pois a jurisprudência do TRF4 considera ilícita por interposição fraudulenta qualquer operação que mantenha um dos envolvidos à margem da fiscalização, sendo danosa ao interesse público.(…)
IV. DISPOSITIVO E TESE: (…) 10. A interposição fraudulenta em operações de importação, caracterizada pela ocultação do real adquirente, justifica a aplicação da pena de perdimento, independentemente da comprovação de intuito de sonegação fiscal. (…)[4]
Sob raciocínio semelhante, a doutrina de Rodrigo Mineiro Fernandes defende que a ocultação configura a própria simulação, uma vez que o ato de ocultar implica enganar terceiros sobre o negócio real, mantendo aparente apenas o negócio irreal:
Em síntese, a omissão da informação do real importador responsável pela operação na Declaração de Importação, que configura a ocultação do sujeito passivo e sua evasão do devido controle aduaneiro na importação, caracteriza-se como simulação, visto que ocorre a divergência entre a causa do negócio e a declaração, determinada pelo intuito de enganar terceiros, no caso a fiscalização aduaneira.[5]
O aduaneirista sintetiza seu raciocínio ao dispor que “o dolo está presente na própria essência do ato simulado e em sua prática”, porque “qualquer ato contrário à perfeita identificação do real adquirente ou encomendante (sujeito passivo) configura a intenção do agente na prática do ato ou sua omissão”.[6]
Simulação no âmbito do art. 23, V do DL n. 1.455/1976
O art. 167 do Código Civil, apesar de não definir simulação, permite extrair seus contornos a partir das hipóteses que elenca. O §1º enumera três formas típicas de caracterização: (a) por interposição de pessoa (inc. I do § 1º), envolvendo negócios jurídicos que “aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem”; (b) por falsidade ideológica (inc. II do § 1º), incluindo negócios jurídicos que “contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira”; (c) por falsidade de data (inc. III do § 1º), abrangendo negócios jurídicos cujos “instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados”.
A partir dos caracteres da simulação, transportados do Direito Privado para o Aduaneiro, identificamos que o inc. V do art. 23 do DL n. 1.455/1976, na parte em que dispõe sobre a simulação, prevê hipótese de simulação relativa, na forma subjetiva, por interposição de pessoa (inc. I do § 1º do art. 167 do CC/2002), uma vez que a infração se caracteriza pela (i) existência de um negócio jurídico aparente, irreal, declarado pelo importador ou exportador ostensivo às autoridades aduaneiras (negócio simulado), somado a (ii) um negócio real que se manteve encoberto da Administração Pública e que tinha como real responsável um importador ou exportador oculto (negócio dissimulado).
No entanto, transportar a definição civilista como critério isolado para a interpretação do art. 23, V, do DL n. 1.455/1976 representa uma leitura parcial do sistema e uma simplificação indevida. Os enunciados prescritivos devem ser interpretados no contexto do ordenamento jurídico como um sistema uno e indivisível, e não apenas na letra fria e isolada da lei ou considerando o ramo jurídico como uma entidade alheia e desconexa desse sistema.
O que caracteriza simulação no plano civil – e provoca a invalidade do negócio jurídico – não é, por si só, o que atrai a sanção administrativa. A simulação inocente, aquela desprovida de finalidade lesiva, pode invalidar um negócio no âmbito privado sem, todavia, ter qualquer relevância no plano sancionatório, onde os princípios constitucionais de natureza penal impõem limites à incidência da norma punitiva. Nesse sentido, as expressões fraude e simulação no texto do art. 23, V, não operam como elementos autônomos de tipificação.
Por simulação inocente queremos dizer a mera ocultação – aquela considerada nos julgados e doutrina indicados no início deste artigo –, com o intuito de simular um negócio irreal, para acobertar um negócio jurídico real, mas sem a existência de fraude à lei e aptidão de causar lesão ao bem jurídico tutelado, como a declaração errônea da modalidade de importação (por conta própria, conta e ordem ou encomenda).
Culpabilidade como pressuposto e limite da sanção
Modernamente, o Direito Administrativo Sancionador tem se desenvolvido em paralelo ao Direito Penal, como um conjunto de regras principiológicas-constitucionais que norteiam a aplicação da sanção. Ambos são expressões de um mesmo princípio fundamental: o dever-poder punitivo do Estado, de tal forma que um mesmo bem jurídico pode ser tutelado tanto por sanção administrativa quanto criminal, mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Assim, é possível defender que os princípios do Direito Penal regem, também, as relações entre a Administração Pública e o particular relativamente ao poder-dever de impor punições, independentemente de tratar-se de “ilícitos fiscais, tributários, econômicos, de polícia, de trânsito, atentatórios à saúde pública, urbanismo, ordem pública”, uma vez que incide em “qualquer campo que comporte uma atuação fiscalizadora e repressiva do Estado”[7].
A sanção tem por pressuposto a ocorrência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, não é finalidade em si mesma, mas instrumento para alcançar os objetivos do Direito.
Na infração em estudo, o bem jurídico tutelado é o erário, não na restrita noção de cofres públicos, mas como o conjunto de valores sociais e econômicos da Nação, potencialmente ameaçados com a abertura das fronteiras e cuja proteção é exercida pelo Estado-Aduana no exercício do controle aduaneiro, pois essenciais à defesa nacional. Dessa forma, a ocultação sem a mínima capacidade de lesar ou gerar perigo de lesão a esse bem, ainda que intencional – portanto, simulada, mas inocentemente – não é reprovável e carece de culpabilidade.
A amplitude desse bem jurídico se torna mais clara quando se observam as finalidades fraudulentas que, concretamente, podem motivar a ocultação do real mandante da operação. Fraudes às regras de valoração aduaneira, de preço de transferência, de origem e de antidumping, de defesa da concorrência, de controle cambial e de combate à lavagem de dinheiro e de barreiras técnicas e sanitárias são apenas alguns exemplos de condutas que, encobertos os verdadeiros sujeitos da operação, frustram o controle aduaneiro e lesam, de forma concreta e grave, os valores que a norma repressiva pretende tutelar. É precisamente nessas situações que o perdimento se justifica, e cabe à Administração Aduaneira demonstrar sua ocorrência.
A culpabilidade está vinculada à reprovabilidade da conduta típica, apresentando-se sob três sentidos fundamentais: como pressuposto da sanção, como limite da sanção e como impedimento à responsabilidade objetiva. Como pressuposto, diz respeito à possibilidade ou não de censura sobre o fato praticado, considerando o bem jurídico tutelado. Como limite, orienta a dosagem da sanção de acordo com o grau de reprovação da conduta, fundindo-se com a razoabilidade e a proporcionalidade. E como impedimento à responsabilidade objetiva, impõe a ponderação da intenção do agente em praticar o ato ilícito e a necessária aferição acerca da existência de dolo ou culpa.[8]
A simulação inocente, embora tipificada em lei – afinal, o inc. V do art. 23 do DL n. 1.455/1976 invoca o vocábulo simulação de maneira indiscriminada –, não é reprovável, tampouco proporcional, pois não contém os elementos de necessidade e adequação da reação sancionatória, não se revelando ofensiva ao bem jurídico e aos valores especialmente tutelados pela norma repressiva. Carece de culpabilidade.
A culpabilidade nos acordos internacionais em matéria aduaneira
O tema da culpabilidade ganha especial relevo no âmbito das infrações aduaneiras a partir da promulgação da CQR/OMA, AFC/OMC e ATEC, os quais preveem a relevância dos fatos e circunstâncias do caso, assim como exigem a ponderação sobre o grau e gravidade da infração, bem como da boa-fé, intenção fraudulenta e existência de negligência grosseira – no caso de erros –, para a aplicação de penalidades aduaneiras (conforme art. 3.39 do Anexo Geral do Apêndice II da CQR/OMA, item 3.3 do art. 6 do AFC/OMC e art. 15.3 do Anexo I do ATEC).
A partir desses acordos internacionais, a ponderação sobre a culpabilidade do agente infrator é condição obrigatória à imposição da sanção aduaneira. Assim, mesmo que o tipo infracional não elencasse elementos volitivos na conduta (como as qualificadoras da fraude e simulação, reveladoras da vontade dolosa do agente), a culpabilidade do infrator deve ser dimensionada. Isso significa que a sanção deverá ser aplicada na medida da culpabilidade do agente, considerando o grau de reprovação da conduta e a intensidade da afetação do bem jurídico tutelado.
Conclusão
Na ordem constitucional e convencional que rege as normas jurídicas aduaneiras, a razoabilidade e a proporcionalidade orientam a aplicação das normas em individualidades casuísticas nas quais há uma relação de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptíveis, ou seja, quando existir uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade. A finalidade de combater fraudes no contexto de importações e exportações foi exatamente o que justificou a introdução do inc. V do art. 23 do DL n. 1.455/1976 ao ordenamento jurídico, conforme expressamente consignado na Exposição de Motivos do art. 59 da MP n. 66/2002. Assim, é este o fim que justifica a norma sancionatória, a medida-meio necessária à realização da finalidade.
Sancionar com a privação da propriedade a ocultação desprovida de culpabilidade, pela simples subsunção ao conceito civilista de simulação ou pela invocação genérica do controle aduaneiro, representa irrazoabilidade e desproporcionalidade incompatíveis com a ordem constitucional e convencional. A interposição fraudulenta exige, para a aplicação do perdimento, a demonstração concreta da finalidade lesiva da ocultação e da culpabilidade do infrator, aferida segundo os parâmetros que a própria ordem jurídica, interna e internacional, já impõe à Administração Aduaneira.
Gabrielle Bruggemann Schadrack.
Advogada aduaneirista, sócia e coordenadora da área de Direito Aduaneiro no Menezes Niebuhr Advogados Associados. Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP, especialista em Direito Aduaneiro e Comércio Exterior pela UNIVALI. Pós-graduada em Direito Tributário com foco em tributação do comércio exterior pelo IBET.
[1] Art. 167 (CC/2002). É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
[2] CARF. Acórdão n. 3201-005.438. Relatora: Tatiana Josefovicz Belisário, julgado em 17 jun. 2019.
[3] CARF. Acórdão n. 3002-004.153. Relator: Adriano Monte Pessoa, julgado em 25 fev. 2026.
[4] TRF4. AC n. 5001307-02.2022.4.04.7204. Relatora: Maria De Fátima Freitas Labarrère, julgado em 18 dez. 2025.
[5] FERNANDES, Rodrigo Mineiro. Introdução ao Direito Aduaneiro. São Paulo: Intelecto, 2018, p. 166.
[6] FERNANDES, Rodrigo Mineiro. Ocultação do Sujeito Passivo na Importação e o Controle Aduaneiro: Aspectos Probatórios e Novas Discussões. In: BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves; SILVA, Paulo Roberto Coimbra (coord.). Direito aduaneiro e direito tributário aduaneiro. Belo Horizonte: Letramento, 2022, p. 281.
[7] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 8. ed. São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2022, p. 53.
[8] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Volume I. 19. ed. Niterói: Impetus, 2017, p. 180-182.
