Como se sabe, todo bem proveniente ou destinado ao exterior está sujeito ao despacho aduaneiro, procedimento no qual é verificada a higidez da operação, dos bens envolvidos e da declaração de informações efetivada pelo importador, no bojo da qual está contido o autolançamento de eventuais tributos aduaneiros.
O volume das mercadorias submetidas ao despacho aduaneiro no modal aéreo ou marítimo e o escopo e profundidade da fiscalização aduaneira inviabilizam a efetivação do despacho em tempo real pelas Autoridades Públicas, mesmo com a utilização dos canais de seleção e dos sistemas informatizados de gerenciamento de riscos para reduzir as operações efetivamente submetidas à fiscalização detalhada.
Só isso já faria com que a atividade de fiscalização aduaneira precisasse ser apoiada por um serviço de depósito obrigatório prestado pelos recintos alfandegados, que acautelam o bem até que ele seja liberado com o fim do despacho sem exigências fiscais ou por determinação de liberação apesar das exigências em razão de garantia ou decisão judicial ou ele venha a ser destruído/destinado pelas Autoridades Públicas.
Por sinal, a retirada do bem da posse do interessado durante esse procedimento também traz vantagens à fiscalização por inviabilizar tentativas de acobertar ilícitos após a seleção aos canais com efetiva fiscalização ou interrupção do despacho para investigação, permitir que se condicione a entrada ou saída do bem do mercado nacional ao cumprimento (ou garantia) das exigências determinadas pelas Autoridades Públicas e viabilizar a aplicação da penalidade de perdimento ou da imposição de destruição aos bens.
O problema surge quando a operação de importação e exportação cujo despacho aduaneiro não ocorre de forma célere, seja por (a) descumprimento de prazos legais para conclusão das atividades nele contidas pelas Autoridades Públicas; (b) necessidade de aprofundamento da fiscalização quanto à higidez da operação e do tratamento jurídico a ela outorgado pelo administrado; (c) apontamento de exigências pelas Autoridades (especialmente quando há discordância do administrado); ou (d) retenção/apreensão das mercadorias para aplicação da penalidade de perdimento. Nessas situações, o custo pelas atividades de armazenagem escala, dando origem a um contencioso paralelo relacionado à parte responsável pelo pagamento destas.
Parte desse contencioso decorre da insuficiência da legislação da matéria. Para além das previsões genéricas do Código Civil, o único comando legal explícito é direcionado ao abandono na importação sem início do despacho aduaneiro e mesmo assim limitado a fixar laconicamente um marco próprio potencialmente ilegítimo para início da responsabilização das Autoridades Públicas pelo pagamento da armazenagem: o recebimento da comunicação do recinto alfandegado da extrapolação do prazo de permanência de 90 dias sem apresentação da Declaração de Importação. Nada mais é dito quanto ao período anterior, inclusive para a hipótese de que haja inércia do recinto alfandegado na comunicação (art. 31 do Decreto-Lei nº 37/66).
Nesse cenário, desbravaremos a difícil tarefa de estabelecer a partir das normas existentes um racional jurídico para a definição da responsabilidade ordinária (leia-se, sem prejuízo de eventuais indenizações posteriores por questões jurídicas paralelas) pelo pagamento da contrapartida devida aos recintos.
A Relação Jurídica de Depósito Necessário e a Responsabilidade Pela Armazenagem
As atividades dos recintos se enquadram no conceito de relação jurídica denominada “depósito necessário”, que é aquela em que o depositário recebe, no contexto de uma obrigação legal ou imposição das Autoridades, um objeto móvel para guardar e conservar até que a Autoridade cujos interesses motivaram o depósito autorize a entrega ao depositante e este venha reclamá-lo (arts. 627, 629, 632, 647, 648 e 651 do CC/02).
A responsabilidade pelo pagamento da contrapartida pelas atividades de depósito será ordinariamente do proprietário ou possuidor do bem quando seu recolhimento ao depósito foi feito/exigido, por ser seu bem que está sendo acautelado e serem suas ações (ou a percepção das Autoridades Públicas sobre elas) que atraíram a aplicação da norma que determina o acautelamento. Ainda que o depósito seja legalmente imposto ou seja determinado por suspeita ou confirmação de ato infracional, a Autoridade ocupa a posição de interessada como responsável pela defesa do objetivo público que está sendo resguardado no depósito.
A responsabilidade ordinária se altera, passando a Administração Pública a ser responsável pela contrapartida quando (a) ocorrer a extrapolação do prazo legal para conclusão de algum ato de sua responsabilidade no contexto da fiscalização, para o período compreendido a partir da extrapolação até a prática do ato (em caso de continuidade da fiscalização) ou o fim da fiscalização; (b) for indevida a continuidade da fiscalização, retenção ou apreensão; ou (c) existir um evento de alteração da propriedade do bem em favor da Autoridade Pública, o que pode ocorrer (1) pelo abandono da mercadoria pelo proprietário ou possuidor; (2) pela entrega voluntária (e aceita) do bem; ou (3) no contexto do procedimento de aplicação da pena de perdimento.
Foco deste artigo, esse evento implica na resolução da relação original do depósito (com apuração dos débitos devidos até ali pelo depositante original) e no surgimento em seu lugar de nova relação de depósito entre o recinto e o novo depositante, a própria Autoridade Pública na qualidade de novel proprietária do bem.
A União Federal tentou se eximir de sua obrigação ao pagamento dos custos de armazenagem após receber a propriedade da mercadoria no contexto do procedimento de aplicação da pena de perdimento, sustentando para tanto a ausência de previsão legal para sua responsabilização para situações além do abandono e que não haveria encerramento da relação de depósito original, que se manteria até a destinação do bem.
Só que o Poder Judiciário reconheceu que os eventos de alteração da propriedade atraem, a partir de sua materialização, a responsabilidade da União Federal a arcar com os custos de armazenagem na nova relação de depósito nascida, até pela aplicação extensiva do racional do art. 31 do Decreto-Lei nº 1.455/76.
O Superior Tribunal de Justiça estabeleceu no Recurso Especial nº 1.826.176/SC que (a) “até o perdimento, o domínio e a propriedade da coisa pertencem ao importador” e por isso “a responsabilidade de pagamento das tarifas de armazenagem antes do perdimento recai sobre o importador”; e (b) que “após a decretação do perdimento, a propriedade das mercadorias passa a ser da União” e ela deve “efetuar o pagamento das tarifas de armazenagem no período compreendido entre o perdimento e a retirada das mercadorias”. Esse racional foi adotado de forma quase uníssona nos Tribunais Regionais Federais[1] e nos Tribunais de Justiça[2].
O racional está correto já que de fato a aplicação da pena de perdimento sem sombra de dúvida é um evento de transferência de propriedade. Só que ousamos dizer que ele merece um complemento, já que ele não é o único evento possível no contexto do procedimento de aplicação dessa penalidade: sempre existiu outro, mas cuja identificação era (a) substancialmente mais complexa por demandar um raríssimo conhecimento combinado profundo tanto em direito civil quanto em direito aduaneiro[3]; e (b) usualmente despicienda, já que ele se materializava ao mesmo tempo da aplicação da pena de perdimento.
Contudo, a questão deixou de ser usualmente irrelevante e passou a ser de máxima sensibilidade após as modificações ao rito administrativo de aplicação da pena de perdimento fixado no Decreto-Lei nº 37/66 pela Lei nº 14.651/23, que previu um recurso administrativo após a decisão inicial em face da defesa apresentada. Chegou a hora, portanto, de trazer notoriedade ao evento de transferência da propriedade antes ignorado.
A Possibilidade de Destinação do Bem como Evento de Transferência de Propriedade
O rito procedimental da aplicação da pena de perdimento é fixado pela combinação da norma editada pela Receita Federal para tratar do procedimento de fiscalização e combate a fraudes aduaneiras (contexto no qual se inserem as condutas que sancionadas pela pena de perdimento) e do Decreto-Lei nº 1.455/76, que contém as normas processuais aplicáveis após a apreensão do bem por constatação de potencial infração que a sujeitaria ao perdimento e que foi recentemente alterada pela Lei nº 14.651/23[4].
Quando o fiscal se convence da existência de atos infracionais puníveis com a pena de perdimento, é lavrado Auto de Infração acompanhado da apreensão do bem e abertura de prazo para apresentação de defesa pelo administrado (arts. 27 e 27-A do Decreto-Lei nº 1.455/76). No rito anterior, essa defesa era decidida em instância única e a decisão proferida era definitiva (revogado art. 27, §4º do Decreto-Lei nº 1.455/76), mas agora há previsão para um recurso administrativo adicional, que faz com que o encerramento do litígio e definitividade das decisões somente caso se materialize caso este recurso possível não seja interposto no prazo legal ou venha a ser desprovido em nova decisão (art. 27-D do Decreto-Lei nº 1.455/76).
A possibilidade de destinação dos bens apreendidos corre paralelamente (e de maneira desvinculada) do desfecho do litígio quanto à aplicação da pena de perdimento. Essa destinação pode ocorrer a partir (a) da lavratura do Auto para o bem semovente, perecível, perigoso, que demande condições especiais de armazenamento ou que seja cigarro ou outro tipo de derivado de tabaco[5] (art. 29 do Decreto-Lei nº 1.455/76); (b) do fim do prazo legal para apresentação de defesa sem que ela ocorra (art. 27-C, §§1º e 2º do Decreto-Lei nº 1.455/76); ou (c) da primeira decisão que julgue a defesa (art. 27-C, §2º do Decreto-Lei nº 1.455/76).
Essa destinação não é prejudicada pela possibilidade ou efetiva apresentação de novos recursos administrativos ou medidas judiciais relacionados ao litígio, salvo se já existir uma determinação judicial expressa que impeça que isso seja feito (art. 29, §1º, inciso I do Decreto-Lei nº 1.455/76).
Diante das características da autorização à destinação dos bens expostas acima, é forçoso reconhecer que ela é, quando autonomamente considerada, um evento de transferência da propriedade do bem apreendido.
A possibilidade de destinação nada mais é do que a faculdade prevista em lei para que a Autoridade Pública, sem qualquer autorização ou anuência de outra Autoridade, do Poder Judiciário ou mesmo do administrado, disponha do bem apreendido pela alienação, incorporação ao seu patrimônio, doação a terceiros e destruição/inutilização. A faculdade de unilateralmente dispor do bem é um direito não apenas inerente à propriedade como exclusivo dela, não alcançado pelo possuidor, detentor ou interessado (art. 1.228 do CC/02). A disposição do bem por quem não é seu proprietário é um ato nulo e ilícito em várias das formas possíveis de materialização acima (v.g. art. 538 do CC/02 para doação, art. 1.268 do CC/02 para alienação).
Além disso, ainda que o bem esteja depositado e consequentemente não seja viável a aplicação da norma do caput art. 1.267 do CC/02 que determina que a propriedade se transfere com a tradição efetivada, a situação em tela se enquadra no contexto de tradição presumida/subentendida do Parágrafo Único, já que a Autoridade Pública recebe todos os direitos sobre os bens em poder/posse de terceiro, inclusive o de restituição que sequer está condicionada e pode ser feita quando e para os fins que melhor lhe convirem.
Aliás, tal destinação é definitiva e irrevogável: eventual decisão administrativa ou judicial afastando a aplicação do perdimento implica na indenização do administrado do valor dos bens, não na sua devolução (art. 30 do Decreto-Lei nº 1.455/76). Ou seja, os bens nunca voltam para a propriedade do administrado, ainda que ele vença no processo administrativo e seja afastada a aplicação da pena de perdimento.
Por fim, é importante destacar que é a própria possibilidade de destinação e não a sua efetivação que implica no evento de transferência de propriedade. Primeiroporque, como já exposto, é a própria faculdade de disposição que revela a propriedade. Segundo porque não há qualquer justificativa para que a destinação não seja feita tão logo quanto possível para (a) evitar a escalada dos custos de armazenagem; (b) proteger os interesses das partes litigantes; e (c) minimizar o risco de indenização posterior pela União Federal, circunstância que faz com que a ausência de destinação seja um ato incompatível aos princípios que regem a Administração Pública e consequentemente ilegal, incapaz de alterar a responsabilidade pelo pagamento.
Conclusão
O racional adotado nos precedentes anteriores segue válido, mas precisa ser complementado à luz das mudanças no rito procedimental da aplicação da pena de perdimento originados da Lei nº 14.561/23 que dissociou os momentos de materialização da possibilidade de destinação dos bens apreendidos e na efetiva aplicação da pena de perdimento que antes ocorriam simultaneamente sob o rito da instância única.
Assim, a definição dos novos litígios sobre o tema deve ser feita levando em consideração que a possibilidade de destinação dos bens apreendidos no curso do rito procedimental da aplicação da pena de perdimento também é um evento de transferência de propriedade apto a gerar a resolução da relação de depósito original e a criação de nova relação de depósito com a União Federal, atraindo sua responsabilidade ordinária pelo pagamento dos custos de armazenagem incorridos a partir deste momento.
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[1] A controvérsia pode se materializar na Justiça Federal ou na Comum a depender do alvo da cobrança do recinto ou de pleito indenizatório do importador/exportador.
[2] Apelação Cível nº 5029056-68.2015.4.04.7000 (TRF-4), Apelação Cível nº 0010441-85.2013.4.03.6104 (TRF-3) e Apelação Cível nº 1002733-31.2020.8.26.0224 (TJSP).
[3] Que nenhum dos presentes articulistas possui quando individualmente considerados, só conseguindo alcança-lo em combinação.
[4]Para facilitar a leitura do presente artigo, utilizaremos o dispositivo atual quando o conteúdo do comando jurídico não tiver sido modificado pela Lei nº 14.651/23.
[5] Última hipótese apenas após a edição da Lei nº 14.651/23, ainda que anteriormente já fosse constante a determinação de destruição desses bens “nocivos à saúde”.
